Ensayo sobre los fundamentos constitucionales de las medidas cautelares en la Republica Argentina.[1]
El proceso judicial en su preparación, apertura, desarrollo y conclusión importa tiempo. Tiempo y proceso son elementos que están coimplicados.
El tiempo en el proceso es un elemento vinculado con la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso. Es decir, el tiempo en el proceso es una exigencia deóntica. Un proceso instantáneo sería un proceso arbitrario o, desde una perspectiva constitucional, un ‘no proceso’.
Para que exista un proceso que resulte plausible desde el punto de vista constitucional debe haber un sistema procedimental que asegure el acceso de las personas a la jurisdicción con igualdad de posibilidades y oportunidades de intervenir útilmente en construir un resultado que finiquite el conflicto. Esto importa asegurar espacios de actividad para que cada uno de los contradictores cuente con la posibilidad de control de la actividad que el otro despliega en el proceso y, por su puesto, con la de controlar la actividad del órgano jurisdiccional y de sus auxiliares. Del mismo modo, las partes deben contar con posibilidad de controlar la actividad del órgano jurisdiccional y, en muchos casos, tener a su disposición herramientas para refutar las decisiones o procedimientos jurisdiccionales (medios de impugnación).
Tiempo para preparar y presentar la pretensión, para admitirla y hacerla conocer a la demandada; tiempo para que el pretendido cuente con la oportunidad útil de alegar y refutar la pretensión, es decir, para oponerse; tiempo, en fin, para probar las aserciones efectuadas en la etapa postulatoria, para alegar, para resolver, para aclarar, para recurrir, para resolver sobre lo resuelto y, muy probablemente, tiempo para hacer cumplir forzadamente lo decidido.
La intervención útil de las partes en el proceso impone consumir tiempo. Sin intervención útil de las partes no se resguarda el debido proceso adjetivo. De manera tal que podría sostenerse que el tiempo es inherente al debido proceso adjetivo. El tiempo contribuye a que ese formato ordenado de disputabilidad que llamamos proceso, otorgue las garantías de despliegue de estrategias alegatorias y probatorias con las que los litigantes aspiran convencer al juez.
Sin embargo, este tiempo que demanda el proceso y sus pasos previos (por ejemplo, la mediación, las diligencias preliminares, etc.) de la misma forma que son una garantía del derecho de defensa, pueden resultar, también, un obstáculo para que el derecho sea reconocido y, en general, para que el fin del proceso resulte satisfactorio.[2] Ese es el efecto paradojal del tiempo en el proceso, lo necesitamos para desplegar las garantías pero, a veces, es el tiempo el que sabotea esas garantías.
El proceso judicial, entre los muchos fines que posee –en lo que aquí interesa- tiene como meta otorgar certeza jurídica a una situación de conflicto intersubjetivo con relevancia jurídica. Para ello da oportunidad a los litigantes para que desplieguen argumentos y estrategias de confirmación o refutación de las posiciones autoafirmadas en la demanda y contestación, todo a través de una actividad reglada de antemano con satisfacción del principio de legalidad y bajo la dirección de un órgano estatal que posee neutralidad, autoridad y deber de dirimir el conflicto a través de la creación de una norma individual, justificada en el ordenamiento jurídico, que vincule a las partes (posibilidad heterónoma de solución procesal).
En síntesis, el proceso tiene por norte la seguridad jurídica[3]. La paradoja se presenta cuando el propio proceso, como actividad, genera o incrementa las condiciones de inseguridad. Es decir, el propio proceso se vuelve contra su propio fin y con su desarrollo en pos de seguridad jurídica fagocita esa meta. Eso es lo paradojal: que el proceso se niegue a sí mismo.
Esta paradoja tiene, a mi modo de ver y siguiendo a Calamandrei, tres dimensiones:
a) Cuando el proceso afecta las condiciones en que realizará la declaración de certeza jurídica debido a la posibilidad de alteración, desaparición, etc. de las posibilidades epistemológicas o de demostrabilidad que una parte tiene (registros) y que el formato del proceso diluye. En definitiva, aquí se afecta la intervención útil de la parte al sustraerle o obstaculizar la presentación de evidencia. Claramente este aspecto se vincula con la prueba y, en un plano más amplio, con el acceso a la justicia. Esto se relaciona con la dimensión asegurativa o conservativa de las medidas cautelares, no en la satisfacción del derecho autoafirmado y, eventualmente reconocido, sino en afianzar los medios aptos para la decisión.
b) Cuando la eficacia del proceso puede verse comprometida pues, aun declarado el derecho, su satisfacción material no es posible por la inviabilidad de medios que posibiliten su realización. También aquí las medidas cautelares tendrán una dimensión asegurativa o conservativa, pero no para la decisión, sino para la ejecución de la decisión.
c) La última paradoja se instala en la relación que hay entre la prolongación del proceso y la del bien de la vida concreto que el proceso busca tutelar (objeto mediato de la pretensión). En este caso, se presenta la necesidad de satisfacer anticipadamente la disponibilidad del bien de la vida con prescindencia de que, eventualmente, la declaración de certeza jurídica que emane de la sentencia deje sin efecto y sin derecho el mantenimiento de las condiciones cautelares[4]. La alternativa que aquí se plantea es: disfrute de derecho sin certeza o certeza sin disfrute del derecho. La pauta para conceder esta clase de medidas cautelares esta en la realización de un juicio de irreversibilidad del daño si no se concede la medida y de la dimensión del derecho o bien que esta en juego que debe ser subordinante del bien que la medida afecta (generalmente, patrimonial). Esta clase de problemas es la que revela más agudamente que la dimensión temporal del proceso se yuxtapone dramáticamente con la dimensión biográfica de las partes, algo que muchas veces se olvida.
De manera que las medidas cautelares son una suerte de reaseguro del debido proceso adjetivo que coadyuvan a que el proceso no se transforme en un escenario para el fracaso de la tutela efectiva. La directriz que emana del art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos refiere que la tutela efectiva es una garantía de prestación del Estado (conf. art. 2 y 25 CADH).
Es cierto que las soluciones que dan las medidas cautelares muchas veces no son matemáticas, puras, sin rebarbas ni zonas grises. No es una solución ideal, es una solución útil y plausible. Constitucionalmente plausible.
En primer lugar la solución no es ideal porque en general resulta alteradora del esquema acusación-defensa o pretensión-oposición. Las medidas cautelares van a establecer una discontinuidad en este formato. Esto se va a lograr a través de dispositivos procesales extremadamente intrusivos de la esfera de libertad del eventual afectado por la medida. Es lo que se conoce como procedimiento inaudita par o de bilateralidad diferida o postergada. Pero nada impone que todos los procesos –o mejor dicho- todas las pretensiones se sustancien bajo la misma partitura. Lo único que es imprescindible es que esté asegurada a las partes su intervención útil. ¿Útil para qué? Para que el efecto de lo que se decida en un proceso haya sido mediado con la oportunidad de conseguir y contribuir a obtener un pronunciamiento en la dirección preferida[5].
La justificación constitucional de las medidas cautelares se asienta en una de las múltiples dimensiones del derecho de defensa en juicio: que ese juicio sea una posibilidad útil de defender el derecho autoafirmado o de satisfacer, sentencia mediante, el derecho reconocido. Mal podría existir derecho de defensa en juicio si es el desarrollo de ese juicio el que, por su despliegue temporal, sabotea las posibilidades del derecho o derechos que a través de él se debaten y cuyo reconocimiento se exige. En palabras de Calamandrei, la sentencia definitiva podría aparecer ‘como la medicina largamente elaborada para un enfermo ya muerto’. Si el art. 18 de la Constitución Nacional expresa que ‘[e]s inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos’ también es posible inferir que el constituyente afirma que es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos por las propias condiciones temporales en que debe desarrollarse tal juicio. Ya que no es concebible que el instrumento de protección de los derechos, el juicio, sea la ocasión de su desprotección.
Desde esta perspectiva, podemos afirmar la existencia de equivalencia de jerarquías entre la función inhibitoria y la función reparadora que despliega la tarea jurisdiccional. La medida cautelar se inscribe dentro de la primera dimensión. El poder-deber del Estado de dirimir conflictos a través de un proceso y por medio de órganos imparciales obliga al Estado a garantizar la eficacia del proceso. De allí que la función inhibitoria o cautelar del ejercicio jurisdiccional no sea un aspecto menor.
El citado art. 25 del Pacto de San José de Costa Rica, es la norma de jerarquía constitucional, junto con el art. 18 de la Constitución Nacional que explica y justifica la existencia de medidas cautelares. El art. 25 de la CADH contiene una potencialidad extraordinaria para materializar la exigibilidad de los derechos. Al establecer que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales. Esto es lo que hace el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en el art. 232: instituye la medida cautelar genérica. En realidad está es ‘LA MEDIDA CAUTELAR’, las reguladas en los artículos anteriores sólo son apostillas de la medida cautelar genérica. Es el art. 232 el que sienta el principio general cautelar: debe adoptarse la medida que sea más apta, según las circunstancias, para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.
Corolario
El Estado reconoce derechos y garantiza su efectividad. Ese es su compromiso para con los súbditos y ante la comunidad internacional. Esa situación impone que el Estado otorgue tutela efectiva a los derechos reconocidos. Los mecanismos principales de tutela efectiva de los derechos se dan por medio de procesos jurisdiccionales en sus diferentes variantes. El proceso, como método de debate civilizado instaura la igualdad de armas, las posibilidad de sostener útilmente una posición autoafirmada para que, luego de consumirse las etapas que equilibren a las partes, el Estado decida heterónomamente la adjudicación de una posición de ventaja a una de las partes con apoyo en el principio de legalidad. Sin embargo, este escenario, es decir, el proceso, debe preservar su propia utilidad evitando que con su desarrollo resulte sesgado lo que se busca tutelar. El desafío de la jurisdicción inhibitoria, de lo cautelar, es dar cuenta de este problema y resguardar que la tutela jurisdiccional sea efectiva, pues sin efectividad, no hay tutela y sin tutela no hay derecho.
Víctor Rodolfo Trionfetti
[1] Artículo publicado por el autor del blog bajo el seudónimo Triofetti en el libro, Medidas Cautelares, dirigido por Augusto Morello; La Ley, Bs.As., 2006, pág. 63 y ss. En esta ocasión se han reproducido todos los errores de sintaxis y conceptuales más importantes, suprimiéndose pequeños deslices e incongruencias del original, por lo que la obra no mejora y logra permanecer tan fea como al principio.
[2] El fin del proceso es otorgar seguridad jurídica. No voy a desarrollar esto aquí porque es una tesis que se relaciona con la teoría de los sistemas, recursividad, teoría del caos y de fractales.
[3] Ver nota 2. Así lo entiendo, desde que las normas procesales auspician la posibilidad de conciliar, transigir, allanarse, desistir, etc. Regulan el límite de fuentes probatorias y su introducción, impone plazos a las partes y a los jueces, etc.
[4] Me parece importante dejar aclarada una posición –que no es mía- sino la que adopta Calamandrei o el Calamandrei que yo interpreto: las medidas cautelares nunca coinciden con el objeto de la pretensión, ya que éste es doble: inmediato (declaración de certeza jurídica); mediato (obtención de un bien de la vida determinado). De manera tal que si se anticipa totalmente –por vía cautelar- el bien de la vida reclamado, el juez no decide el pleito pues, para ello, será necesaria una sentencia de mérito que resuelva el objeto inmediato de la pretensión esgrimida, es decir, será necesaria una declaración de certeza jurídica que legitime a quien posee determinado bien a gozarlo; dicho de otro modo: será necesario el desarrollo de un proceso.
[5] Desde el punto de vista del afectado por una medida cautelar, su derecho a intervenir útilmente se posibilita en darle la oportunidad que la medida cautelar puede ser dejada sin efecto o modificada por otra menos intrusiva, por las herramientas refutatorias de que dispone a través de recursos amplios (reposición y apelación) y por la contracautela (requisito de ejecutabilidad de la medida cautelar). No es este el lugar para hacer una casuistica de muchas situaciones en que la medida cautelar desborda y genera perjuicios o, también, cuando se presenta una situación de irreversibilidad para el afectado por la cautelar, luego de que ésta es dejada sin efecto. Si, digamos, que son dos los casos más probables. El primero por abuso o exceso de la medida cautelar, situación contemplada por el art. 208 del CPCCN. La segunda hipótesis, de mas arduo abordaje y solución, se presenta en los casos de anticipo material del bien de la vida por vía cautelar con posterior sentencia definitiva que rechaza la pretensión del actor. En estos supuestos, no necesariamente hay abuso pero está en manos del demandado triunfante el derecho de repetición o resarcimiento con fundamento en el enriquecimiento sin causa. El problema se presenta cuando no se trata de bienes fungibles, repetibles o perseguibles sino de otras situaciones como, por ejemplo, la suspensión de un espectáculo o de una publicidad que sólo tiene sentido en determinada época o para un auditorio coyuntural. Parece difícil la posibilidad de admitir que se pueda reclamar a quien obtuvo una medida sin abuso. Sospecho que estamos ante un punto ciego, insuficientemente explorado por la doctrina y la jurisprudencia. Por otra parte qué se reclamaría ¿Cómo reclamar las condiciones de equivalencia? La contracautela no juega aquí pues está diseñada para responder a situaciones de abuso o exceso. Tampoco puede hablarse abstractamente de error judicial y responsabilidad del Estado pues, si hubo verosimilitud en el derecho y peligro en la demora ¿cuál sería el reproche al Estado?. Tal vez estos problemas se deban a una incorrecta ponderación de los bienes en juego al examinarse las condiciones de admisibilidad de la medida. Se me ocurre que, por ejemplo, cautelares que puedan incidir sobre la libertad de expresión o sobre el derecho de reunión deben ser excepcionalísimas pues lo más probable es que el derecho afectado por la cautelar no sea restituible en su justa medida si la pretensión fondal es rechazada.
El proceso judicial en su preparación, apertura, desarrollo y conclusión importa tiempo. Tiempo y proceso son elementos que están coimplicados.
El tiempo en el proceso es un elemento vinculado con la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso. Es decir, el tiempo en el proceso es una exigencia deóntica. Un proceso instantáneo sería un proceso arbitrario o, desde una perspectiva constitucional, un ‘no proceso’.
Para que exista un proceso que resulte plausible desde el punto de vista constitucional debe haber un sistema procedimental que asegure el acceso de las personas a la jurisdicción con igualdad de posibilidades y oportunidades de intervenir útilmente en construir un resultado que finiquite el conflicto. Esto importa asegurar espacios de actividad para que cada uno de los contradictores cuente con la posibilidad de control de la actividad que el otro despliega en el proceso y, por su puesto, con la de controlar la actividad del órgano jurisdiccional y de sus auxiliares. Del mismo modo, las partes deben contar con posibilidad de controlar la actividad del órgano jurisdiccional y, en muchos casos, tener a su disposición herramientas para refutar las decisiones o procedimientos jurisdiccionales (medios de impugnación).
Tiempo para preparar y presentar la pretensión, para admitirla y hacerla conocer a la demandada; tiempo para que el pretendido cuente con la oportunidad útil de alegar y refutar la pretensión, es decir, para oponerse; tiempo, en fin, para probar las aserciones efectuadas en la etapa postulatoria, para alegar, para resolver, para aclarar, para recurrir, para resolver sobre lo resuelto y, muy probablemente, tiempo para hacer cumplir forzadamente lo decidido.
La intervención útil de las partes en el proceso impone consumir tiempo. Sin intervención útil de las partes no se resguarda el debido proceso adjetivo. De manera tal que podría sostenerse que el tiempo es inherente al debido proceso adjetivo. El tiempo contribuye a que ese formato ordenado de disputabilidad que llamamos proceso, otorgue las garantías de despliegue de estrategias alegatorias y probatorias con las que los litigantes aspiran convencer al juez.
Sin embargo, este tiempo que demanda el proceso y sus pasos previos (por ejemplo, la mediación, las diligencias preliminares, etc.) de la misma forma que son una garantía del derecho de defensa, pueden resultar, también, un obstáculo para que el derecho sea reconocido y, en general, para que el fin del proceso resulte satisfactorio.[2] Ese es el efecto paradojal del tiempo en el proceso, lo necesitamos para desplegar las garantías pero, a veces, es el tiempo el que sabotea esas garantías.
El proceso judicial, entre los muchos fines que posee –en lo que aquí interesa- tiene como meta otorgar certeza jurídica a una situación de conflicto intersubjetivo con relevancia jurídica. Para ello da oportunidad a los litigantes para que desplieguen argumentos y estrategias de confirmación o refutación de las posiciones autoafirmadas en la demanda y contestación, todo a través de una actividad reglada de antemano con satisfacción del principio de legalidad y bajo la dirección de un órgano estatal que posee neutralidad, autoridad y deber de dirimir el conflicto a través de la creación de una norma individual, justificada en el ordenamiento jurídico, que vincule a las partes (posibilidad heterónoma de solución procesal).
En síntesis, el proceso tiene por norte la seguridad jurídica[3]. La paradoja se presenta cuando el propio proceso, como actividad, genera o incrementa las condiciones de inseguridad. Es decir, el propio proceso se vuelve contra su propio fin y con su desarrollo en pos de seguridad jurídica fagocita esa meta. Eso es lo paradojal: que el proceso se niegue a sí mismo.
Esta paradoja tiene, a mi modo de ver y siguiendo a Calamandrei, tres dimensiones:
a) Cuando el proceso afecta las condiciones en que realizará la declaración de certeza jurídica debido a la posibilidad de alteración, desaparición, etc. de las posibilidades epistemológicas o de demostrabilidad que una parte tiene (registros) y que el formato del proceso diluye. En definitiva, aquí se afecta la intervención útil de la parte al sustraerle o obstaculizar la presentación de evidencia. Claramente este aspecto se vincula con la prueba y, en un plano más amplio, con el acceso a la justicia. Esto se relaciona con la dimensión asegurativa o conservativa de las medidas cautelares, no en la satisfacción del derecho autoafirmado y, eventualmente reconocido, sino en afianzar los medios aptos para la decisión.
b) Cuando la eficacia del proceso puede verse comprometida pues, aun declarado el derecho, su satisfacción material no es posible por la inviabilidad de medios que posibiliten su realización. También aquí las medidas cautelares tendrán una dimensión asegurativa o conservativa, pero no para la decisión, sino para la ejecución de la decisión.
c) La última paradoja se instala en la relación que hay entre la prolongación del proceso y la del bien de la vida concreto que el proceso busca tutelar (objeto mediato de la pretensión). En este caso, se presenta la necesidad de satisfacer anticipadamente la disponibilidad del bien de la vida con prescindencia de que, eventualmente, la declaración de certeza jurídica que emane de la sentencia deje sin efecto y sin derecho el mantenimiento de las condiciones cautelares[4]. La alternativa que aquí se plantea es: disfrute de derecho sin certeza o certeza sin disfrute del derecho. La pauta para conceder esta clase de medidas cautelares esta en la realización de un juicio de irreversibilidad del daño si no se concede la medida y de la dimensión del derecho o bien que esta en juego que debe ser subordinante del bien que la medida afecta (generalmente, patrimonial). Esta clase de problemas es la que revela más agudamente que la dimensión temporal del proceso se yuxtapone dramáticamente con la dimensión biográfica de las partes, algo que muchas veces se olvida.
De manera que las medidas cautelares son una suerte de reaseguro del debido proceso adjetivo que coadyuvan a que el proceso no se transforme en un escenario para el fracaso de la tutela efectiva. La directriz que emana del art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos refiere que la tutela efectiva es una garantía de prestación del Estado (conf. art. 2 y 25 CADH).
Es cierto que las soluciones que dan las medidas cautelares muchas veces no son matemáticas, puras, sin rebarbas ni zonas grises. No es una solución ideal, es una solución útil y plausible. Constitucionalmente plausible.
En primer lugar la solución no es ideal porque en general resulta alteradora del esquema acusación-defensa o pretensión-oposición. Las medidas cautelares van a establecer una discontinuidad en este formato. Esto se va a lograr a través de dispositivos procesales extremadamente intrusivos de la esfera de libertad del eventual afectado por la medida. Es lo que se conoce como procedimiento inaudita par o de bilateralidad diferida o postergada. Pero nada impone que todos los procesos –o mejor dicho- todas las pretensiones se sustancien bajo la misma partitura. Lo único que es imprescindible es que esté asegurada a las partes su intervención útil. ¿Útil para qué? Para que el efecto de lo que se decida en un proceso haya sido mediado con la oportunidad de conseguir y contribuir a obtener un pronunciamiento en la dirección preferida[5].
La justificación constitucional de las medidas cautelares se asienta en una de las múltiples dimensiones del derecho de defensa en juicio: que ese juicio sea una posibilidad útil de defender el derecho autoafirmado o de satisfacer, sentencia mediante, el derecho reconocido. Mal podría existir derecho de defensa en juicio si es el desarrollo de ese juicio el que, por su despliegue temporal, sabotea las posibilidades del derecho o derechos que a través de él se debaten y cuyo reconocimiento se exige. En palabras de Calamandrei, la sentencia definitiva podría aparecer ‘como la medicina largamente elaborada para un enfermo ya muerto’. Si el art. 18 de la Constitución Nacional expresa que ‘[e]s inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos’ también es posible inferir que el constituyente afirma que es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos por las propias condiciones temporales en que debe desarrollarse tal juicio. Ya que no es concebible que el instrumento de protección de los derechos, el juicio, sea la ocasión de su desprotección.
Desde esta perspectiva, podemos afirmar la existencia de equivalencia de jerarquías entre la función inhibitoria y la función reparadora que despliega la tarea jurisdiccional. La medida cautelar se inscribe dentro de la primera dimensión. El poder-deber del Estado de dirimir conflictos a través de un proceso y por medio de órganos imparciales obliga al Estado a garantizar la eficacia del proceso. De allí que la función inhibitoria o cautelar del ejercicio jurisdiccional no sea un aspecto menor.
El citado art. 25 del Pacto de San José de Costa Rica, es la norma de jerarquía constitucional, junto con el art. 18 de la Constitución Nacional que explica y justifica la existencia de medidas cautelares. El art. 25 de la CADH contiene una potencialidad extraordinaria para materializar la exigibilidad de los derechos. Al establecer que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales. Esto es lo que hace el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en el art. 232: instituye la medida cautelar genérica. En realidad está es ‘LA MEDIDA CAUTELAR’, las reguladas en los artículos anteriores sólo son apostillas de la medida cautelar genérica. Es el art. 232 el que sienta el principio general cautelar: debe adoptarse la medida que sea más apta, según las circunstancias, para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.
Corolario
El Estado reconoce derechos y garantiza su efectividad. Ese es su compromiso para con los súbditos y ante la comunidad internacional. Esa situación impone que el Estado otorgue tutela efectiva a los derechos reconocidos. Los mecanismos principales de tutela efectiva de los derechos se dan por medio de procesos jurisdiccionales en sus diferentes variantes. El proceso, como método de debate civilizado instaura la igualdad de armas, las posibilidad de sostener útilmente una posición autoafirmada para que, luego de consumirse las etapas que equilibren a las partes, el Estado decida heterónomamente la adjudicación de una posición de ventaja a una de las partes con apoyo en el principio de legalidad. Sin embargo, este escenario, es decir, el proceso, debe preservar su propia utilidad evitando que con su desarrollo resulte sesgado lo que se busca tutelar. El desafío de la jurisdicción inhibitoria, de lo cautelar, es dar cuenta de este problema y resguardar que la tutela jurisdiccional sea efectiva, pues sin efectividad, no hay tutela y sin tutela no hay derecho.
Víctor Rodolfo Trionfetti
[1] Artículo publicado por el autor del blog bajo el seudónimo Triofetti en el libro, Medidas Cautelares, dirigido por Augusto Morello; La Ley, Bs.As., 2006, pág. 63 y ss. En esta ocasión se han reproducido todos los errores de sintaxis y conceptuales más importantes, suprimiéndose pequeños deslices e incongruencias del original, por lo que la obra no mejora y logra permanecer tan fea como al principio.
[2] El fin del proceso es otorgar seguridad jurídica. No voy a desarrollar esto aquí porque es una tesis que se relaciona con la teoría de los sistemas, recursividad, teoría del caos y de fractales.
[3] Ver nota 2. Así lo entiendo, desde que las normas procesales auspician la posibilidad de conciliar, transigir, allanarse, desistir, etc. Regulan el límite de fuentes probatorias y su introducción, impone plazos a las partes y a los jueces, etc.
[4] Me parece importante dejar aclarada una posición –que no es mía- sino la que adopta Calamandrei o el Calamandrei que yo interpreto: las medidas cautelares nunca coinciden con el objeto de la pretensión, ya que éste es doble: inmediato (declaración de certeza jurídica); mediato (obtención de un bien de la vida determinado). De manera tal que si se anticipa totalmente –por vía cautelar- el bien de la vida reclamado, el juez no decide el pleito pues, para ello, será necesaria una sentencia de mérito que resuelva el objeto inmediato de la pretensión esgrimida, es decir, será necesaria una declaración de certeza jurídica que legitime a quien posee determinado bien a gozarlo; dicho de otro modo: será necesario el desarrollo de un proceso.
[5] Desde el punto de vista del afectado por una medida cautelar, su derecho a intervenir útilmente se posibilita en darle la oportunidad que la medida cautelar puede ser dejada sin efecto o modificada por otra menos intrusiva, por las herramientas refutatorias de que dispone a través de recursos amplios (reposición y apelación) y por la contracautela (requisito de ejecutabilidad de la medida cautelar). No es este el lugar para hacer una casuistica de muchas situaciones en que la medida cautelar desborda y genera perjuicios o, también, cuando se presenta una situación de irreversibilidad para el afectado por la cautelar, luego de que ésta es dejada sin efecto. Si, digamos, que son dos los casos más probables. El primero por abuso o exceso de la medida cautelar, situación contemplada por el art. 208 del CPCCN. La segunda hipótesis, de mas arduo abordaje y solución, se presenta en los casos de anticipo material del bien de la vida por vía cautelar con posterior sentencia definitiva que rechaza la pretensión del actor. En estos supuestos, no necesariamente hay abuso pero está en manos del demandado triunfante el derecho de repetición o resarcimiento con fundamento en el enriquecimiento sin causa. El problema se presenta cuando no se trata de bienes fungibles, repetibles o perseguibles sino de otras situaciones como, por ejemplo, la suspensión de un espectáculo o de una publicidad que sólo tiene sentido en determinada época o para un auditorio coyuntural. Parece difícil la posibilidad de admitir que se pueda reclamar a quien obtuvo una medida sin abuso. Sospecho que estamos ante un punto ciego, insuficientemente explorado por la doctrina y la jurisprudencia. Por otra parte qué se reclamaría ¿Cómo reclamar las condiciones de equivalencia? La contracautela no juega aquí pues está diseñada para responder a situaciones de abuso o exceso. Tampoco puede hablarse abstractamente de error judicial y responsabilidad del Estado pues, si hubo verosimilitud en el derecho y peligro en la demora ¿cuál sería el reproche al Estado?. Tal vez estos problemas se deban a una incorrecta ponderación de los bienes en juego al examinarse las condiciones de admisibilidad de la medida. Se me ocurre que, por ejemplo, cautelares que puedan incidir sobre la libertad de expresión o sobre el derecho de reunión deben ser excepcionalísimas pues lo más probable es que el derecho afectado por la cautelar no sea restituible en su justa medida si la pretensión fondal es rechazada.
